Об отказе в удовлетворении требований ООО «БГ-Волгоград» к УФАС по Волгоградской области о признании незаконным и отмене постановления о привлечении ООО «БГ-Волгоград» к административной ответственности в виде штрафа в 150 000 р.

stdClass Object ( [vid] => 9782 [uid] => 5 [title] => Об отказе в удовлетворении требований ООО «БГ-Волгоград» к УФАС по Волгоградской области о признании незаконным и отмене постановления о привлечении ООО «БГ-Волгоград» к административной ответственности в виде штрафа в 150 000 р. [log] => [status] => 1 [comment] => 1 [promote] => 0 [sticky] => 0 [nid] => 9782 [type] => solution [language] => ru [created] => 1386157380 [changed] => 1386157380 [tnid] => 0 [translate] => 0 [revision_timestamp] => 1386157380 [revision_uid] => 5 [body] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] =>

РЕШЕНИЕ

  

г. Волгоград                                                                                           Дело № А12-26373/2013                 

«26» ноября  2013 года    

               

Резолютивная часть решения объявлена 19.11.2013г., полный текст решения изготовлен 26.11.2013г.

            Арбитражный суд Волгоградской области в составе судьи Кулик И.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Першаковой Н.А., рассмотрев в судебном заседании материалы дела по заявлению общества с ограниченной ответственностью «БГ-Волгоград»  (ОГРН 1113702020134, ИНН 3702654289) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (ОГРН 1023403460596, ИНН 3444051210) об оспаривании  постановления по делу об административном правонарушении

при участии в судебном заседании:

от заявителя – не явились, извещены;

от антимонопольного органа – Алимова С.В. представитель по доверенности № 01-03/37-1 от 09.01.2013г.;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «БГ-Волгоград»  (далее – заявитель, общество)  обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к  Управлению Федеральной  антимонопольной службы  по Волгоградской  области   (далее – УФАС) о признании  незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении №13-03-14.3-02/425 от 11.10.2013г. о привлечении  ООО «БГ-Волгоград» к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере                             150 000 рублей.

            В судебное заседание общество явку своего представителя не обеспечило, уведомлено надлежащим образом, согласно заявленного ходатайства, просит суд рассмотреть дело без участия  представителя общества. Суд находит заявленное ходатайство подлежащим удовлетворению.

Заявленные требования мотивированы тем, что  УФАС по Волгоградской области не доказан состав административного правонарушения, предусмотренный частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

УФАС по Волгоградской области заявленные требования считает необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

            Исследовав материалы арбитражного дела, изучив представленные документы, оценив доводы и возражения участников дела, суд считает, что требования удовлетворению не подлежат.

Из материалов дела следует, что комиссией УФАС по Волгоградской области по делу № 13-03-5-02/166 принято решение от 26.07.2013г. о том, что реклама сети ресторанов «BG»: «Сеть ресторанов нового поколения Всё ПО... ПОесть, ПОпить, ПОиграть, Поговорить. Рокоссовского, 62», распространявшаяся на территории                            г. Волгограда с февраля 2013г. на наружных рекламных конструкциях, признана ненадлежащей, нарушающей требования ч. 6 ст. 5 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-Ф3 «О рекламе» (ФЗ «О рекламе»). Указанное решение УФАС вступило в законную силу, заявителем в судебном порядке не обжаловано.

          На основании вышеназванного решения и проведенного УФАС мониторинга рекламы в  г. Волгограде в отношении  общества вынесено постановление  по делу по делу об административном правонарушении №13-03-14.3-02/425 от 11.10.2013г. о привлечении  ООО «БГ-Волгоград» к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 150 000 рублей.

В соответствии с пунктами 6 и 7 статьи 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Нарушений процессуальных гарантий защиты прав лица при привлечении  заявителя к административной ответственности, УФАС по Волгоградской области не допущено.

Как следует из материалов дела, 03.10.2013г. в отношении общества с участием законного представителя, при наличии надлежащего уведомления юридического лица, составлен протокол № 13-03-14-3-02/425 об административном правонарушении  по ч.1 ст.14.3  КоАП РФ. Копия протокола вручена.

Постановлением по делу об административном правонарушении от 11.10.2013г.             № 13-03-14.3-02/425 общество привлечено к административной ответственности по ч.2 ст.14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 150 000 рублей.

Суд исходит из того, что факт нарушения законодательства о рекламе обществом (рекламодателем) установлен решением антимонопольного органа по делу № 13-03-5-02/166 от 26.07.2013г. и подтверждается собранными по делу доказательствами.

Судом установлено, что в результате мониторинга соблюдения законодательства о рекламе специалистами Волгоградского УФАС России было выявлено размещение на наружных рекламных конструкциях рекламы сети ресторанов «ВG».

Так, на рекламной конструкции с указанием принадлежности «BigBoard», находящейся по адресу г. Волгоград, Центральный р-н, пересечение ул. Хиросимы и                   ул. Рокоссовского была размещена рекламная информация следующего содержания:                 в левом верхнем углу белым шрифтом на черном фоне располагалась надпись «Сеть ресторанов нового поколения», вверху рекламного щита изображены две большие буквы оранжевого цвета «BG», ниже белым шрифтом на черном фоне «Всё ПО...», ниже этой фразы «ПОесть. ПОпить, ПОиграть, ГЮговорить. Рокоссовского, 62».

На соседних рекламных конструкциях (примыкающих к конструкции с рекламой сети ресторанов, вместе конструкции составляют призму) находилась социальная реклама в честь семидесятилетия со дня победы в Сталинградской битве следующего содержания: «1943-2013 ОТ СТАЛИНГРАДА К ВЕЛИКОЙ ПОБЕДЕ!» и «Здесь ковалась Победа!» (см. акт мониторинга №70-Р от 01.02.2013г.)

17 апреля 2013г. на рекламной конструкции с указанием принадлежности «Дрим», расположенной над автомобильной дорогой напротив Мамаева Кургана, в сторону движения по мосту через р. Волгу в сторону Краснослободска, Среднюю Ахтубу, центра города (согласно дорожным знакам ориентирования) специалистами Волгоградского

УФАС России было установлено размещение аналогичной рекламы: в левом верхнем углу белым шрифтом на черном фоне располагается надпись «Сеть ресторанов нового поколения», вверху рекламного щита изображены две большие буквы оранжевого цвета «ВG», ниже белым шрифтом на черном фоне «Всё ПО...», ниже этой фразы «ПОесть, ПОпить, ПОиграть, ПОговорить. Рокоссовского, 62» (акт мониторинга № 71-Р от 17.04.2013г.)

В соответствии с п.1 ст. 3 ФЗ «О рекламе» реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Рассматриваемая информация является рекламой, т.к. соответствует всем квалифицирующим признакам рекламы.

По признакам нарушения законодательства о рекламе, а именно ч. 6 ст. 5 ФЗ «О рекламе» Волгоградским УФАС возбуждено дело № 13-03-5-02/166.

В ходе проверки УФАС установлено, что на размещение рассматриваемой рекламы ООО «БГ-Волгоград» заключен договор с ООО «Медиа Град». Последнее обязалось оказать услуги по обеспечению размещения постеров на рекламных конструкциях, а также изготовить рекламный материал, согласовать его с ООО «БГ-Волгоград».

По сведениям ООО РГ «Дрим», реклама на рекламной конструкции, расположенной по адресу ул. Рокоссовского, вблизи нового моста через Волгу, у поворота на телецентр, размещается рекламной группой в рамках агентского договора с ООО «Торговый дом». В период с 01.04.2013г. по 30.04.2013г. по данному адресу на магистральной арке размещалась реклама заказчика ООО «Торговый дом».

По информации ООО «Торговый дом», на размещение рекламы в апреле 2013г. на магистральной арке, расположенной по адресу ул. Рокоссовского, вблизи нового моста через р. Волга у поворота на телецентр, Обществом был заключен договор с ООО «Редлайн» (договор от 26.12.2012г.). Плакат для размещения был предоставлен Заказчиком. ООО «Редлайн» в свою очередь представило копию договора от 29.12.2012г. на размещение рекламных материалов, заключенного с ООО «Медиа Град».

В соответствии с ч. 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе», в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

В рассматриваемом рекламном послании использован слога «Всё ПО... ПОесть, ПОпить, ПОиграть, ПОговорить».

Исходя из положений п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона» О рекламе» по делам о привлечении лиц к ответственности за использование ими в рекламе бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений при решении вопроса об отнесении тех или иных слов к числу бранных или образов, сравнений и выражений к числу непристойных (то есть крайне предосудительных и недопустимых ввиду неприличия) и (или) оскорбительных (то есть способных причинить обиду) специальных знаний, как правило, не требуется.

Вместе с тем, Волгоградским УФАС направлен запрос о возможности проведения лингвистической экспертизы в адрес Волгоградского государственного педагогического университета.

Согласно заключению эксперта № 63 от 17.05.2013г. Шестак Л.А. ФГБОУ ВПО «Волгоградский государственный социально-педагогический университет» следует, что

в современном русском языке «ПО» является многозначным предлогом. Сочетаемость в представленном для анализа рекламном тексте «ПО» с определительным местоимением «всё» («Всё ПО...») указывает на употребление «ПО» именно в наречном значении: Всё как? Сочетания «Всё ПОиграть, Всё ПОболтать» недопустимы по законам русского языка. Целью рассматриваемого текста, как считает эксперт, являлась установка на языковую игру с целью вызвать ассоциацию со скабрезным обсценным выражением.

В силу сочетаемости с определительным местоимением, в силу беспредложного управления и в силу прописного написания «ПО» данный языковой фрагмент ассоциируется именно с наречным значением «Всё как?» - «Всё глубоко безразлично». Интенцией авторов - составителей данного текста следует признать в этом случае установку на эпатаж, привлекающий внимание к данному тексту именно в силу культурного шока (однозначно понимаемый намек на неприличное выражение в качестве официального текста в ситуации публичного общения).

В силу распространенности в современном русском языке неприличных выражений, получивших в других языках прискорбную характеристику Russian mat, фраза «Всё ПО...» ассоциируется с выражением «Всё ПО X...» (несколько смягченный вариант - «Все ПО фиг»). Устойчивость данного выражения поддерживается не только частотностью его употребления, но и рифмовкой в песнях. Данная (обсценная) лексика является запрещенной к публичному употреблению.

Элементами, указывающими на непристойное выражение, стоящее за текстом «Всё ПО...» являются языковое клише оформления ругательства (его лексический состав, порядок слов), а также оформление «ПО» прописными буквами, указывающими либо на аббревиатуру, что в данном контексте исключается семантически, либо на ударность, акцентированность предлога в наречном выражении «Всё ПОх...й!»

Мат в генезисе является одним из древних и самых страшных проклятий. Поэтому мат и намек на него являются оскорблением. В сочетании же или в непосредственной территориальной смежности с патриотическими лозунгами «Здесь ковалась Победа» и «1943- 2013. От Сталинграда к Великой Победе» воспринимаются, как указывает эксперт, просто кощунственно.

Доводы общества о том, что содержание баннера не несет в себе никакого бранного смысла, с указанием на альтернативное исследование Карташковой Ф.И. (профессора Ивановского государственного университета, доктором филологических наук), суд признает несостоятельными, поскольку предметом исследования Карташковой Ф.И. выступала не рассматриваемая реклама, а само заключение эксперта Шестак Л.А.

Доводы общества со ссылкой на исследование Карташковой Ф.И.  о том, что фраза «все по х...й» не внесена во все словари и иные нормативные документы по русскому языку, а так же неизвестна всему населению, не опровергают выводов, сделанных экспертом Шестак Л.А.  в своем заключении о наличии обсценной лексики, запрещенной к публичному употреблению, в проверенной рекламе.

Доводы общества о том, что соседство рекламных плакатов ООО «БГ-Волгоград» общество не выбирало и не могло знать об их содержании, не исключают ответственности заявителя в совершении вменяемого правонарушения, поскольку экспертом не делались выводы об умышленном соседстве рекламных плакатов «BG» с социальной рекламой, как утверждает ООО «БГ-Волгоград». В заключении эксперта Шестак Л.А. это отмечено применительно к конкретной ситуации, что в сочетании с патриотическими лозунгами слоган «Всё ПО...» воспринимается кощунственно, что является лишь дополнительным выводом эксперта относительно ненадлежащей рекламы.

При этом, сам же эксперт Карташкова Ф.А., делая вывод о том, что фраза «Всё ПО...» в контексте рассматриваемой рекламы не является обсценной, признает, что размещение такой рекламы сети ресторанов на одной рекламной конструкции с социальной рекламой в честь празднования победы в Сталинградской битве, является «крайне неудачным».

Исходя из понятия рекламы, закрепленного п. 1 ст. 3 ФЗ «О рекламе», цель любого рекламного послания - привлечь внимание потребителя к рекламируемому продукту (товару, услуге), заинтересовать его, что указано и в заключении доктора филологических наук, профессора Карташковой Ф.И.

В соответствии с ч. 1 ст. 5 ФЗ «О рекламе», реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускается.

Законодатель, определяя рекламу как информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, установил определенные ограничения для рекламодателей, а именно недопустимость использования в рекламе бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений (ч. 6 ст. 5 ФЗ «О рекламе»).

Дело № 13-03-5-02/166 было возбуждено в связи с распространением рекламы, в которой, по мнению Комиссии антимонопольного органа, использованы недопустимые «приёмы борьбы» за потребителя.

Комиссия УФАС, в том числе основываясь на результатах лингвистической экспертизы, пришла к правомерному  выводу о том, что рассматриваемая реклама сети ресторанов «BG», распространявшаяся на территории г. Волгограда с февраля 2013г., является ненадлежащей, поскольку в нарушение требования ч.6 статьи 5 Федерального Закона «О рекламе» содержит непристойное выражение «Всё ПО...», которое воспринимается как недоговоренное бранное выражение, а также как оскорбительное, если дополнительно учесть тот факт, что рекламная конструкция («Всё ПО...») была размещена между двумя социальными рекламами к 70-летию со дня победы в Сталинградской битве.

В соответствии с п. 4 ст. 3 ФЗ «О рекламе» реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

В соответствии с ч. 6 ст. 38 ФЗ «О рекламе», рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе частями 2-8 статьи 5 настоящего Федерального закона.

Рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение требований, указанных в частях 6 и 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе», в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине (ч. 8 ст. 38 ФЗ «О рекламе»).

На основании анализа приобщенных к материалам дела № 13-03-5-02/166 договоров УФАС пришел к выводу о том, что макеты рекламных постеров, сами постеры предоставлялись для размещения на территории г. Волгограда рекламодателем - ООО «БГ-Волгоград».

В соответствии с п. 5 ст. 3 ФЗ «О рекламе», рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Именно на рекламодателя в рассматриваемой ситуации в силу п. 3.3.9. договора                № 12 с ООО «Медиа Град» возлагалась обязанность обеспечить размещение на постерах информации в соответствии с требованиями ФЗ «О рекламе» и иного действующего законодательства.

 Судом учитывается, что ООО «БГ-Волгоград» действует в целях извлечения прибыли, т.е. осуществляет самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Определение объекта рекламирования  и содержания рекламы находится в пределах ведения самого общества.

В ходе проверки судом законности оспариваемого постановления на предмет наличия состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, суд пришел к выводу о правомерности квалификации действий общества, наличии признаков состава административного правонарушения вмененного обществу, достаточности собранных административным органом доказательств, необходимых для квалификации действий юридического лица по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Общество имело возможность для соблюдения требований рекламного законодательства при осуществлении предпринимательской деятельности, однако в нарушение данных требований распространяло ненадлежащую рекламу.

В соответствии с пунктом 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", по делам о привлечении лиц к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ, за использование ими в рекламе бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений при решении вопроса об отнесении тех или иных слов к числу бранных или образов, сравнений и выражений к числу непристойных (то есть крайне предосудительных и недопустимых ввиду неприличия) и (или) оскорбительных (то есть способных причинить обиду) специальных знаний, как правило, не требуется, в связи с чем, не назначение судом соответствующей экспертизы само по себе не является основанием для отмены судебного акта.

Судом, с учетом всех обстоятельств дела, не усмотрено оснований для назначения судебной экспертизы, соответствующих ходатайств от лиц, участвующих в деле не поступало.

Административное наказание в виде штрафа  в размере 150 000 руб. соответствует тяжести содеянного и характеру совершенного правонарушения.

При этом, судом учтено, что реклама сети ресторанов «BG» продолжала распространяться на территории г. Волгограда и на момент рассмотрения дела в УФАС.

Процессуальных нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности, влекущих признание незаконным и отмену оспариваемого постановления, судом не установлено.

Правовых оснований для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления по делу об административном правонарушении судом  не усмотрено.

Руководствуясь статьями 167-170, 211  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  Российской  Федерации, арбитражный суд

 

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «БГ-Волгоград»  (ОГРН 1113702020134, ИНН 3702654289) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (ОГРН 1023403460596, ИНН 3444051210) о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области по делу об административном правонарушении №13-03-14.3-02/425 от 11.10.2013г. о привлечении  ООО «БГ-Волгоград» к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 150 000 рублей.

Решение суда может быть обжаловано в десятидневный срок со дня принятия в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд, через Арбитражный суд Волгоградской области.

[summary] => [format] => full_html [safe_value] =>

РЕШЕНИЕ

  

г. Волгоград                                                                                           Дело № А12-26373/2013                 

«26» ноября  2013 года    

               

Резолютивная часть решения объявлена 19.11.2013г., полный текст решения изготовлен 26.11.2013г.

            Арбитражный суд Волгоградской области в составе судьи Кулик И.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Першаковой Н.А., рассмотрев в судебном заседании материалы дела по заявлению общества с ограниченной ответственностью «БГ-Волгоград»  (ОГРН 1113702020134, ИНН 3702654289) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (ОГРН 1023403460596, ИНН 3444051210) об оспаривании  постановления по делу об административном правонарушении

при участии в судебном заседании:

от заявителя – не явились, извещены;

от антимонопольного органа – Алимова С.В. представитель по доверенности № 01-03/37-1 от 09.01.2013г.;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «БГ-Волгоград»  (далее – заявитель, общество)  обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к  Управлению Федеральной  антимонопольной службы  по Волгоградской  области   (далее – УФАС) о признании  незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении №13-03-14.3-02/425 от 11.10.2013г. о привлечении  ООО «БГ-Волгоград» к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере                             150 000 рублей.

            В судебное заседание общество явку своего представителя не обеспечило, уведомлено надлежащим образом, согласно заявленного ходатайства, просит суд рассмотреть дело без участия  представителя общества. Суд находит заявленное ходатайство подлежащим удовлетворению.

Заявленные требования мотивированы тем, что  УФАС по Волгоградской области не доказан состав административного правонарушения, предусмотренный частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

УФАС по Волгоградской области заявленные требования считает необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

            Исследовав материалы арбитражного дела, изучив представленные документы, оценив доводы и возражения участников дела, суд считает, что требования удовлетворению не подлежат.

Из материалов дела следует, что комиссией УФАС по Волгоградской области по делу № 13-03-5-02/166 принято решение от 26.07.2013г. о том, что реклама сети ресторанов «BG»: «Сеть ресторанов нового поколения Всё ПО... ПОесть, ПОпить, ПОиграть, Поговорить. Рокоссовского, 62», распространявшаяся на территории                            г. Волгограда с февраля 2013г. на наружных рекламных конструкциях, признана ненадлежащей, нарушающей требования ч. 6 ст. 5 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-Ф3 «О рекламе» (ФЗ «О рекламе»). Указанное решение УФАС вступило в законную силу, заявителем в судебном порядке не обжаловано.

          На основании вышеназванного решения и проведенного УФАС мониторинга рекламы в  г. Волгограде в отношении  общества вынесено постановление  по делу по делу об административном правонарушении №13-03-14.3-02/425 от 11.10.2013г. о привлечении  ООО «БГ-Волгоград» к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 150 000 рублей.

В соответствии с пунктами 6 и 7 статьи 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Нарушений процессуальных гарантий защиты прав лица при привлечении  заявителя к административной ответственности, УФАС по Волгоградской области не допущено.

Как следует из материалов дела, 03.10.2013г. в отношении общества с участием законного представителя, при наличии надлежащего уведомления юридического лица, составлен протокол № 13-03-14-3-02/425 об административном правонарушении  по ч.1 ст.14.3  КоАП РФ. Копия протокола вручена.

Постановлением по делу об административном правонарушении от 11.10.2013г.             № 13-03-14.3-02/425 общество привлечено к административной ответственности по ч.2 ст.14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 150 000 рублей.

Суд исходит из того, что факт нарушения законодательства о рекламе обществом (рекламодателем) установлен решением антимонопольного органа по делу № 13-03-5-02/166 от 26.07.2013г. и подтверждается собранными по делу доказательствами.

Судом установлено, что в результате мониторинга соблюдения законодательства о рекламе специалистами Волгоградского УФАС России было выявлено размещение на наружных рекламных конструкциях рекламы сети ресторанов «ВG».

Так, на рекламной конструкции с указанием принадлежности «BigBoard», находящейся по адресу г. Волгоград, Центральный р-н, пересечение ул. Хиросимы и                   ул. Рокоссовского была размещена рекламная информация следующего содержания:                 в левом верхнем углу белым шрифтом на черном фоне располагалась надпись «Сеть ресторанов нового поколения», вверху рекламного щита изображены две большие буквы оранжевого цвета «BG», ниже белым шрифтом на черном фоне «Всё ПО...», ниже этой фразы «ПОесть. ПОпить, ПОиграть, ГЮговорить. Рокоссовского, 62».

На соседних рекламных конструкциях (примыкающих к конструкции с рекламой сети ресторанов, вместе конструкции составляют призму) находилась социальная реклама в честь семидесятилетия со дня победы в Сталинградской битве следующего содержания: «1943-2013 ОТ СТАЛИНГРАДА К ВЕЛИКОЙ ПОБЕДЕ!» и «Здесь ковалась Победа!» (см. акт мониторинга №70-Р от 01.02.2013г.)

17 апреля 2013г. на рекламной конструкции с указанием принадлежности «Дрим», расположенной над автомобильной дорогой напротив Мамаева Кургана, в сторону движения по мосту через р. Волгу в сторону Краснослободска, Среднюю Ахтубу, центра города (согласно дорожным знакам ориентирования) специалистами Волгоградского

УФАС России было установлено размещение аналогичной рекламы: в левом верхнем углу белым шрифтом на черном фоне располагается надпись «Сеть ресторанов нового поколения», вверху рекламного щита изображены две большие буквы оранжевого цвета «ВG», ниже белым шрифтом на черном фоне «Всё ПО...», ниже этой фразы «ПОесть, ПОпить, ПОиграть, ПОговорить. Рокоссовского, 62» (акт мониторинга № 71-Р от 17.04.2013г.)

В соответствии с п.1 ст. 3 ФЗ «О рекламе» реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Рассматриваемая информация является рекламой, т.к. соответствует всем квалифицирующим признакам рекламы.

По признакам нарушения законодательства о рекламе, а именно ч. 6 ст. 5 ФЗ «О рекламе» Волгоградским УФАС возбуждено дело № 13-03-5-02/166.

В ходе проверки УФАС установлено, что на размещение рассматриваемой рекламы ООО «БГ-Волгоград» заключен договор с ООО «Медиа Град». Последнее обязалось оказать услуги по обеспечению размещения постеров на рекламных конструкциях, а также изготовить рекламный материал, согласовать его с ООО «БГ-Волгоград».

По сведениям ООО РГ «Дрим», реклама на рекламной конструкции, расположенной по адресу ул. Рокоссовского, вблизи нового моста через Волгу, у поворота на телецентр, размещается рекламной группой в рамках агентского договора с ООО «Торговый дом». В период с 01.04.2013г. по 30.04.2013г. по данному адресу на магистральной арке размещалась реклама заказчика ООО «Торговый дом».

По информации ООО «Торговый дом», на размещение рекламы в апреле 2013г. на магистральной арке, расположенной по адресу ул. Рокоссовского, вблизи нового моста через р. Волга у поворота на телецентр, Обществом был заключен договор с ООО «Редлайн» (договор от 26.12.2012г.). Плакат для размещения был предоставлен Заказчиком. ООО «Редлайн» в свою очередь представило копию договора от 29.12.2012г. на размещение рекламных материалов, заключенного с ООО «Медиа Град».

В соответствии с ч. 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе», в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

В рассматриваемом рекламном послании использован слога «Всё ПО... ПОесть, ПОпить, ПОиграть, ПОговорить».

Исходя из положений п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона» О рекламе» по делам о привлечении лиц к ответственности за использование ими в рекламе бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений при решении вопроса об отнесении тех или иных слов к числу бранных или образов, сравнений и выражений к числу непристойных (то есть крайне предосудительных и недопустимых ввиду неприличия) и (или) оскорбительных (то есть способных причинить обиду) специальных знаний, как правило, не требуется.

Вместе с тем, Волгоградским УФАС направлен запрос о возможности проведения лингвистической экспертизы в адрес Волгоградского государственного педагогического университета.

Согласно заключению эксперта № 63 от 17.05.2013г. Шестак Л.А. ФГБОУ ВПО «Волгоградский государственный социально-педагогический университет» следует, что

в современном русском языке «ПО» является многозначным предлогом. Сочетаемость в представленном для анализа рекламном тексте «ПО» с определительным местоимением «всё» («Всё ПО...») указывает на употребление «ПО» именно в наречном значении: Всё как? Сочетания «Всё ПОиграть, Всё ПОболтать» недопустимы по законам русского языка. Целью рассматриваемого текста, как считает эксперт, являлась установка на языковую игру с целью вызвать ассоциацию со скабрезным обсценным выражением.

В силу сочетаемости с определительным местоимением, в силу беспредложного управления и в силу прописного написания «ПО» данный языковой фрагмент ассоциируется именно с наречным значением «Всё как?» - «Всё глубоко безразлично». Интенцией авторов - составителей данного текста следует признать в этом случае установку на эпатаж, привлекающий внимание к данному тексту именно в силу культурного шока (однозначно понимаемый намек на неприличное выражение в качестве официального текста в ситуации публичного общения).

В силу распространенности в современном русском языке неприличных выражений, получивших в других языках прискорбную характеристику Russian mat, фраза «Всё ПО...» ассоциируется с выражением «Всё ПО X...» (несколько смягченный вариант - «Все ПО фиг»). Устойчивость данного выражения поддерживается не только частотностью его употребления, но и рифмовкой в песнях. Данная (обсценная) лексика является запрещенной к публичному употреблению.

Элементами, указывающими на непристойное выражение, стоящее за текстом «Всё ПО...» являются языковое клише оформления ругательства (его лексический состав, порядок слов), а также оформление «ПО» прописными буквами, указывающими либо на аббревиатуру, что в данном контексте исключается семантически, либо на ударность, акцентированность предлога в наречном выражении «Всё ПОх...й!»

Мат в генезисе является одним из древних и самых страшных проклятий. Поэтому мат и намек на него являются оскорблением. В сочетании же или в непосредственной территориальной смежности с патриотическими лозунгами «Здесь ковалась Победа» и «1943- 2013. От Сталинграда к Великой Победе» воспринимаются, как указывает эксперт, просто кощунственно.

Доводы общества о том, что содержание баннера не несет в себе никакого бранного смысла, с указанием на альтернативное исследование Карташковой Ф.И. (профессора Ивановского государственного университета, доктором филологических наук), суд признает несостоятельными, поскольку предметом исследования Карташковой Ф.И. выступала не рассматриваемая реклама, а само заключение эксперта Шестак Л.А.

Доводы общества со ссылкой на исследование Карташковой Ф.И.  о том, что фраза «все по х...й» не внесена во все словари и иные нормативные документы по русскому языку, а так же неизвестна всему населению, не опровергают выводов, сделанных экспертом Шестак Л.А.  в своем заключении о наличии обсценной лексики, запрещенной к публичному употреблению, в проверенной рекламе.

Доводы общества о том, что соседство рекламных плакатов ООО «БГ-Волгоград» общество не выбирало и не могло знать об их содержании, не исключают ответственности заявителя в совершении вменяемого правонарушения, поскольку экспертом не делались выводы об умышленном соседстве рекламных плакатов «BG» с социальной рекламой, как утверждает ООО «БГ-Волгоград». В заключении эксперта Шестак Л.А. это отмечено применительно к конкретной ситуации, что в сочетании с патриотическими лозунгами слоган «Всё ПО...» воспринимается кощунственно, что является лишь дополнительным выводом эксперта относительно ненадлежащей рекламы.

При этом, сам же эксперт Карташкова Ф.А., делая вывод о том, что фраза «Всё ПО...» в контексте рассматриваемой рекламы не является обсценной, признает, что размещение такой рекламы сети ресторанов на одной рекламной конструкции с социальной рекламой в честь празднования победы в Сталинградской битве, является «крайне неудачным».

Исходя из понятия рекламы, закрепленного п. 1 ст. 3 ФЗ «О рекламе», цель любого рекламного послания - привлечь внимание потребителя к рекламируемому продукту (товару, услуге), заинтересовать его, что указано и в заключении доктора филологических наук, профессора Карташковой Ф.И.

В соответствии с ч. 1 ст. 5 ФЗ «О рекламе», реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускается.

Законодатель, определяя рекламу как информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, установил определенные ограничения для рекламодателей, а именно недопустимость использования в рекламе бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений (ч. 6 ст. 5 ФЗ «О рекламе»).

Дело № 13-03-5-02/166 было возбуждено в связи с распространением рекламы, в которой, по мнению Комиссии антимонопольного органа, использованы недопустимые «приёмы борьбы» за потребителя.

Комиссия УФАС, в том числе основываясь на результатах лингвистической экспертизы, пришла к правомерному  выводу о том, что рассматриваемая реклама сети ресторанов «BG», распространявшаяся на территории г. Волгограда с февраля 2013г., является ненадлежащей, поскольку в нарушение требования ч.6 статьи 5 Федерального Закона «О рекламе» содержит непристойное выражение «Всё ПО...», которое воспринимается как недоговоренное бранное выражение, а также как оскорбительное, если дополнительно учесть тот факт, что рекламная конструкция («Всё ПО...») была размещена между двумя социальными рекламами к 70-летию со дня победы в Сталинградской битве.

В соответствии с п. 4 ст. 3 ФЗ «О рекламе» реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

В соответствии с ч. 6 ст. 38 ФЗ «О рекламе», рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе частями 2-8 статьи 5 настоящего Федерального закона.

Рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение требований, указанных в частях 6 и 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе», в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине (ч. 8 ст. 38 ФЗ «О рекламе»).

На основании анализа приобщенных к материалам дела № 13-03-5-02/166 договоров УФАС пришел к выводу о том, что макеты рекламных постеров, сами постеры предоставлялись для размещения на территории г. Волгограда рекламодателем - ООО «БГ-Волгоград».

В соответствии с п. 5 ст. 3 ФЗ «О рекламе», рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Именно на рекламодателя в рассматриваемой ситуации в силу п. 3.3.9. договора                № 12 с ООО «Медиа Град» возлагалась обязанность обеспечить размещение на постерах информации в соответствии с требованиями ФЗ «О рекламе» и иного действующего законодательства.

 Судом учитывается, что ООО «БГ-Волгоград» действует в целях извлечения прибыли, т.е. осуществляет самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Определение объекта рекламирования  и содержания рекламы находится в пределах ведения самого общества.

В ходе проверки судом законности оспариваемого постановления на предмет наличия состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, суд пришел к выводу о правомерности квалификации действий общества, наличии признаков состава административного правонарушения вмененного обществу, достаточности собранных административным органом доказательств, необходимых для квалификации действий юридического лица по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Общество имело возможность для соблюдения требований рекламного законодательства при осуществлении предпринимательской деятельности, однако в нарушение данных требований распространяло ненадлежащую рекламу.

В соответствии с пунктом 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", по делам о привлечении лиц к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ, за использование ими в рекламе бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений при решении вопроса об отнесении тех или иных слов к числу бранных или образов, сравнений и выражений к числу непристойных (то есть крайне предосудительных и недопустимых ввиду неприличия) и (или) оскорбительных (то есть способных причинить обиду) специальных знаний, как правило, не требуется, в связи с чем, не назначение судом соответствующей экспертизы само по себе не является основанием для отмены судебного акта.

Судом, с учетом всех обстоятельств дела, не усмотрено оснований для назначения судебной экспертизы, соответствующих ходатайств от лиц, участвующих в деле не поступало.

Административное наказание в виде штрафа  в размере 150 000 руб. соответствует тяжести содеянного и характеру совершенного правонарушения.

При этом, судом учтено, что реклама сети ресторанов «BG» продолжала распространяться на территории г. Волгограда и на момент рассмотрения дела в УФАС.

Процессуальных нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности, влекущих признание незаконным и отмену оспариваемого постановления, судом не установлено.

Правовых оснований для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления по делу об административном правонарушении судом  не усмотрено.

Руководствуясь статьями 167-170, 211  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  Российской  Федерации, арбитражный суд

 

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «БГ-Волгоград»  (ОГРН 1113702020134, ИНН 3702654289) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (ОГРН 1023403460596, ИНН 3444051210) о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области по делу об административном правонарушении №13-03-14.3-02/425 от 11.10.2013г. о привлечении  ООО «БГ-Волгоград» к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 150 000 рублей.

Решение суда может быть обжаловано в десятидневный срок со дня принятия в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд, через Арбитражный суд Волгоградской области.

[safe_summary] => ) ) ) [field_solution_num] => Array ( ) [field_solution_file_num] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] => А12-26373/2013 [format] => [safe_value] => А12-26373/2013 ) ) ) [field_solution_preview] => Array ( ) [field_solution_cat] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [tid] => 13 [taxonomy_term] => stdClass Object ( [tid] => 13 [vid] => 3 [name] => Судебные решения [description] => [format] => full_html [weight] => 0 [vocabulary_machine_name] => category_solutions [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => skos:Concept ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => rdfs:label [1] => skos:prefLabel ) ) [description] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:definition ) ) [vid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:inScheme ) [type] => rel ) [parent] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:broader ) [type] => rel ) ) ) ) ) ) [field_solution_file] => Array ( ) [field_solution_scope] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [tid] => 5 [taxonomy_term] => stdClass Object ( [tid] => 5 [vid] => 6 [name] => Контроль рекламы и недобросовестной конкуренции [description] =>

 

Одной из сфер деятельности Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) является осуществление функций контроля и надзора за соблюдением законодательства в сфере рекламы, а также принятие подзаконных нормативных правовых актов в данной сфере. Функции и полномочия ФАС России определены Федеральным законом «О рекламе», принятым в 1995 году. К основным направлениям государственного контроля в сфере производства, размещения и распространения рекламы относятся:

• предотвращение и пресечение ненадлежащей рекламы, способной ввести потребителей рекламы в заблуждение или нанести вред здоровью граждан;
• защита от недобросовестной конкуренции в области рекламы;
• привлечение субъектов рекламной деятельности к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе;
• взаимодействие с органами саморегулирования рекламы.

Также ФАС России в соответствии с антимонопольным законодательством реализует задачи по недопущению, пресечению недобросовестной конкуренции (ст.14 Федерального закона "О защите конкуренции").

Постатейный комментарий к Федеральному закону от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе".

[format] => full_html [weight] => 10 [vocabulary_machine_name] => practice_areas [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => skos:Concept ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => rdfs:label [1] => skos:prefLabel ) ) [description] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:definition ) ) [vid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:inScheme ) [type] => rel ) [parent] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:broader ) [type] => rel ) ) ) ) ) ) [field_solution_tags] => Array ( ) [field_solution_datetime_public] => Array ( [und] => Array ( [0] => Array ( [value] => 2013-11-26 11:37:00 [timezone] => Europe/Moscow [timezone_db] => UTC [date_type] => datetime ) ) ) [field_nodes_related] => Array ( ) [field_date] => Array ( [und] => Array ( [0] => Array ( [value] => 2013-11-19 11:37:00 [timezone] => Europe/Moscow [timezone_db] => UTC [date_type] => datetime ) ) ) [field_simplenews_term] => Array ( ) [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => sioc:Item [1] => foaf:Document ) [title] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:title ) ) [created] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:date [1] => dc:created ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) [changed] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:modified ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) [body] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => content:encoded ) ) [uid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:has_creator ) [type] => rel ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => foaf:name ) ) [comment_count] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:num_replies ) [datatype] => xsd:integer ) [last_activity] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:last_activity_date ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) ) [cid] => 0 [last_comment_timestamp] => 1386157380 [last_comment_name] => [last_comment_uid] => 5 [comment_count] => 0 [name] => moder [picture] => 0 [data] => a:2:{s:7:"contact";i:0;s:7:"overlay";i:1;} [subscriptions_notify] => [entity_view_prepared] => 1 [region_name] => Волгоградское УФАС России )