Об отказе ООО «Клиника пластической хирургии «АССОЛЬ» в удовлетворении требования о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области № 12-03-14.3-02/699 от 27.12.2012

stdClass Object ( [vid] => 9159 [uid] => 5 [title] => Об отказе ООО «Клиника пластической хирургии «АССОЛЬ» в удовлетворении требования о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области № 12-03-14.3-02/699 от 27.12.2012 [log] => [status] => 1 [comment] => 1 [promote] => 0 [sticky] => 0 [nid] => 9159 [type] => solution [language] => ru [created] => 1366368348 [changed] => 1370529336 [tnid] => 0 [translate] => 0 [revision_timestamp] => 1370529336 [revision_uid] => 0 [body] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] =>

Р Е Ш Е Н И Е

 

г.Волгоград                                                                                                 дело № А12-1888/2013

« 27 » марта 2013 года

 

Резолютивная часть решения объявлена 26 марта 2013 года.

Полный текст решения изготовлен 27 марта 2013 года.

                                                                                  

Арбитражный суд Волгоградской области в составе судьи Стрельниковой Н.В. при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Дашковой Е.И., рассмотрев в открытом судебном заседании материалы дела по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Клиника пластической хирургии «АССОЛЬ» (ИНН 3445103260, ОГРН 1093460002140) об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (ИНН 3444051210, ОГРН 1023403460596)  № 12-03-14.3-02/699 от 27.12.2012 по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

при участии в судебном заседании:

от заявителя – Петрова Н.Г., доверенность от 01.02.2013;

от УФАС по Волгоградской области – Алимова Е.В., доверенность от 09.01.2013                      № 01-03/37-1

 

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Клиника пластической хирургии «АССОЛЬ» (далее – Общество, ООО «АССОЛЬ», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее – Управление, административный орган, антимонопольный орган) в котором просит признать незаконным и отменить постановление № 12-03-14.3-02/699 от 27.12.2012 по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заявитель полагает, что отсутствуют основания для привлечения Общества к административной ответственности.

В судебном заседании представитель заявителя поддержала требования. Представлены возражения на отзыв.

Административный орган возражает против заявленных требований. В материалы дела представлен  отзыв, дополнения к отзыву.

Изучив материалы дела, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все представленные сторонами доказательства, суд приходит к следующему.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом в отношении ООО «АССОЛЬ» 19.07.2012 возбуждено дело № 12-03-24-02/532 по признакам нарушения законодательства о рекламе, а именно - в связи с несоблюдением обществом требований             ч.7 ст.5 и ч.7 ст.24 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

Основанием для возбуждения дела послужило, обнаруженное должностными лицами Управления по результатам мониторинга соблюдения законодательства о рекламе (не проверки, как указано в заявлении общества; акт № 47-р от 29.03.2012г.) размещение на рекламной конструкции, а именно - рекламном щите (перетяжка над проезжей частью, напротив заезда транспортных средств к ТРЦ «Парк Хаус», при движении автотранспорта в сторону центра города рекламы следующего содержания: «30 % скидка. На Плазма - лифтинг. АССОЛЬ. Клиника пластической хирургии, 49-91-79. Скидка 30%. Лазерное удаление сосудов и волос». Текст с фотографиями, как указано в акте, размещены на тёмном фоне. Надпись о наличии противопоказаний и необходимости проконсультироваться с врачом выполнена шрифтом в цвете, сливающемся с общим фоном рекламного плаката. На светлом фоне фотографий видны части слов «-ются» («имеются»), «против-» («противопоказания»), «-я» и «специали» («специалиста»).

По результатам рассмотрения дела комиссией Управления вынесено решение от 15.10.2012 N 12-03-24-02/532, которым вышеуказанная реклама об услугах ООО «АССОЛЬ», реклама медицинских услуг, оказываемых ООО «Клиника пластической хирургии «Ассоль», следующего содержания «30 % скидка. На Плазма - лифтинг. АССОЛЬ. Клиника пластической хирургии, 49-91-79. Скидка 30%. Лазерное удаление сосудов и волос», размещавшуюся по договору с ООО «Никэ» на наружных рекламных щитах по адресной программе: Волгоград, б-р 30-летия Победы, в 10 м от остановки ТРЦ «Парк Хаус»; при движении автотранспорта от ул. Землячки в Центр города Волгограда признана ненадлежащей, нарушающей требования части 7 статьи 5, части 7 статьи 24 Закона о рекламе.

Пункт 4 данного решения предусматривает передачу материалов дела уполномоченному должностному лицу Управления для возбуждения дела об административном правонарушении по ч.1 ст.14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Указанные обстоятельства послужили основанием для составления Управлением в отношении общества протокола от 19.11.2012 N 12-03-14.3-02/669 об административном правонарушении и вынесения постановления от 27.12.2012 N 12-03-14.3-02/669 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – Кодекс), в виде взыскания штрафа в размере 100 000 руб.

При составления протокола ходатайств, заявлений, объяснений от ООО «АССОЛЬ» не поступило.

На рассмотрение административного дела представитель Общества не явился. Заявлений, ходатайств, объяснений от ООО «АССОЛЬ» лица не поступало.

Считая постановление Управления от 27.12.2012 N 12-03-14.3-02/669 о привлечении к административной ответственности незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно ст. 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Положения Закона о рекламе, относящиеся к изготовителю товара, распространяются также на лиц, выполняющих работы или оказывающих услуги (ч. 3 ст. 2 Закона о рекламе).

Ненадлежащей признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

Частью 1 ст. 5 Закона о рекламе установлено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 Кодекса нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 - 4 данной статьи, ст. ст. 14.37, 14.38, 19.31 Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объективная сторона данного правонарушения включает противоправное действие, образующее нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Согласно пункту 1 статьи 19 Закона о рекламе распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи.

Согласно имеющимся в материалах дела документам рекламодателем рассматриваемой рекламы являлось ООО «Клиника пластической хирургии «Ассоль» (г.Волгоград) - договор № В-441 от 30.03.2011г. Время размещения рекламы в г. Волгограде (т.е. только на подведомственной Управлению территории) - с 03.02.2012 по 11.04.2012г.г. (письмо ООО «Клиника пластической хирургии «Ассоль» от 28.06.2012. исх. № 13).

Согласно ч.7 ст. 24 Закона о рекламе, реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства).

Закрепив минимальный размер, которому должна соответствовать предупредительная надпись, законодатель придает особое значение возможности прочтения данной надписи потребителями.

Предупреждение о наличии противопоказаний к применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получению консультации специалистов должно содержаться в любой рекламе любых медицинских услуг, вне зависимости от уровня подготовки специалистов, оказывающих данный вид услуг, и фактического проведения консультаций перед проведением той и или иной медицинской процедуры.

Согласно п. 3 Положения о лицензировании медицинской деятельности (за исключением указанной деятельности, осуществляемой медицинскими организациями и другими организациями, входящими в частную систему здравоохранения, на территории инновационного центра «Сколково»), утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 № 291 (далее - Положение о лицензировании медицинской деятельности) медицинскую деятельность составляют работы (услуги) по перечню согласно приложению, которые выполняются при оказании первичной медико-санитарной, специализированной (в том числе высокотехнологичной), скорой (в том числе скорой специализированной), паллиативной медицинской помощи, оказании медицинской помощи при санаторно-курортном лечении, при проведении медицинскихэкспертиз, медицинских осмотров, медицинских освидетельствований и санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий в рамках оказания медицинской помощи, при трансплантации (пересадке) органов и (или) тканей, обращении донорской крови и (или) ее компонентов в медицинских целях.

Приложением к Положению о лицензировании медицинской деятельности, услуги в сфере косметологии, пластической хирургии включены в перечень работ (услуг) составляющих медицинскую деятельность. Соответственно, реклама таких услуг должна сопровождаться указанием на необходимость получения консультации специалистов, наличие противопоказаний.

На сайте клиники пластической хирургии «Ассоль» (http://www.assol34.ru) услуги плазмалифтинга и удаления сосудов размещены в категории «косметология».

Согласно сведений, полученных антимонопольным органом из общедоступных источников (Интернет^[1]) плазма-лифтинг - это уникальная методика безоперационного омоложения лица, основанная на использовании собственной плазмы пациента. Плазмалифтинг (PRP - терапия, инъекционная форма богатой тромбоцитами плазмы). При проведении плазмалифтинга имеются противопоказания. Так, процедура плазмалифтинга не проводится при наличии: тяжелых заболеваний внутренних органов; вирусного гепатита; сахарного диабета; системных заболеваний крови; воспалений и гнойничков на коже; выраженного птоза тканей, корректируемого только хирургическим путем; беременности; иммунодепрессивных состояний; психических расстройств. Также не исключаются и осложнения после проведения процедуры.

Для такой косметической процедуры как удаление сосудов также имеются противопоказания^[2]: острые инфекционные заболевания, обострение хронических заболеваний, воспалительный процесс в месте проведения процедуры; беременность, лактация; гормонозависимая бронхиальная астма, ревматоидный артрит, гипертоническая болезнь 3 стадии; сахарный диабет, системные заболевания соединительной ткани, склонность к келоидным рубцам.

Антимонопольным органом в рамках анализа имеющихся материалов дела, в том числе предоставленных ООО «АССОЛЬ» и ООО «ГорСпортИнформ» рекламных макетов, было установлено, что сведения о наличии противопоказаний и необходимости получения консультации специалиста выполнены на общем тёмно-бордовом фоне рекламного плаката. Чётко считываются с макетов части слов («-еются против-», «-ия специалис-»), выполненные на более светлом (золотистом) фоне рамок к фотографиям, использованных в оформлении рекламы.

В рассматриваемой рекламе медицинских услуг, размещённой на рекламной перетяжке, расположенной через проезжую часть в Дзержинском районе (микрорайон «Семь Ветров») формально содержится надпись «Имеются противопоказания. Необходима консультация специалиста». Однако выполнена она шрифтом чёрного цвета на темном (бордовом) фоне - общем фоне рекламного плаката. Возможно различить лишь части слов, полный текст предупреждения фактически не доступен для восприятия потребителями.

Делая такие выводы, комиссия Управления учла ряд факторов размещения рекламы: манера исполнения надписи, место размещения рассматриваемой рекламной конструкции (через дорогу по пути следования транспорта), высоту размещения конструкции над проезжей частью. Согласно приложений к договору от 30.03.2011г. № В-441 от 20.01.2012г., от 06.04.2012г. место нахождения рекламных конструкций определено Сторонами (ООО «Ассоль» и ООО РА «Никэ») над проезжей частью, в том числе по адресу г. Волгоград, б-р 30-летия Победы, при движении от ул. Землячки, в 10 м до остановки «Парк Хаус» по направлению в Центр, арка 3x18.

Указанные обстоятельства не могли позволить потребителям, в частности осуществляющим движение по проезжей части на транспортных средствах, воспринимать информацию о необходимости получения консультаций, о наличии противопоказаний, и свидетельствует о формальном подходе рекламодателя и рекламораспространителя к выполнению требований ч. 7 ст. 24 закона о рекламе.

Таким образом, в рассматриваемой рекламной информации о медицинских услугах клиники пластической хирургии «Ассоль», которая была размещена на рекламных щитах (над проезжей частью по адресу: г. Волгоград, б-р 30-летия Победы, напротив ТРЦ «Парк Хаус»; при движении автотранспорта от ул. Землячки в Центр города Волгограда) предупреждение о наличии противопоказаний, предупреждение о необходимости получения консультации специалистов присутствует формально, недоступно для полноценного восприятия потребителей, что является нарушением положений, ч. 7 ст. 5, ч.7 ст.24 Закона о рекламе.

Поскольку распространение рекламы медицинских услуг направлено на формирование у потребителя желания воспользоваться ими, то существенной является не только информация привлекательная для потребителя, но и информация способная обмануть ожидания, сформированные такой рекламой.

В рассматриваемом случае привлекательная информация для потребителей (указание на косметические услуги, скидки, телефон Клиники пластической хирургии) выполнены контрастным по отношению к общему фону цветом. Для столь же необходимой информации как наличие противопоказаний и необходимость посетить специалиста выбрана иная цветовая гамма, делающая текст предупредительной надписи нечитаемой.

Недоступность информации с предупреждением о наличии противопоказаний при оказании медицинских услуг и необходимости предварительной консультации может привести к неблагоприятным последствиям.

Рассматриваемая реклама медицинских услуг (плазмалифтинг, удаление сосудов) клиники «Ассоль» является ненадлежащей, поскольку нарушены общие требования к рекламе, закрепленные ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе, а также требования к размещению рекламы медицинских услуг, предусмотренные ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе.

В пункте 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.

Поэтому если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе).

Потребитель не должен догадываться о наличии той или иной информации в рекламе, он в соответствии с Законом о рекламе должен получить полноценную информацию, в данном случае о наличии противопоказаний и необходимости проконсультироваться со специалистами.

Управление обратило внимание на то обстоятельство, что макет рекламы был предоставлен в ответ на запрос самим ООО «ООО «АССОЛЬ». Таким образом, Общество обладало сведениями о том, в каком виде распространяется реклама их деятельности.

Согласно части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В силу ч. 4 ст. 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет за собой ответственность, в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Рекламодателем рассматриваемой рекламы является ООО «АССОЛЬ».

В соответствии с п. п. 44, 45 Постановления Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 «Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе», при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, в котором должны быть указаны нормы законодательства Российской Федерации

о рекламе, которые нарушены, требования, подлежащие выполнению в целях устранения допущенного нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Обществу выдано предписание от 15.10.2012, которым возложена обязанность устранить выявленные нарушения ч.7 ст.5 и ч.7 ст.24 Закона о рекламе при распространении рекламы медицинских услуг, для чего прекратить распространение ненадлежащей рекламы.

Решение комиссии Управления и предписание от 15.10.2012 N 12-03-24-02/532 обществом не оспорены.

Суд соглашается с доводами Управления и считает, что, реклама должна оцениваться по тому воздействию, которое она может оказать. Делая такие выводы, комиссия Управления учла ряд факторов размещения рекламы: манера исполнения надписи, место размещения рассматриваемой рекламной конструкции (через дорогу по пути следования транспорта), высоту размещения конструкции над проезжей частью. Согласно приложений к договору от 30.03.2011г. № В-441 от 20.01.2012, от 06.04.2012г. место нахождения рекламных конструкций определено Сторонами (ООО «Ассоль» и ООО РА «Никэ») над проезжей частью, в том числе по адресу г. Волгоград, б-р 30-летия Победы, при движении от ул. Землячки, в 10 м до остановки «Парк Хаус» по направлению в Центр, арка 3x18.

В рассматриваемом случае особенности размещения рекламы (месторасположение через дорогу по пути следования транспорта, высоту размещения конструкции над проезжей частью, надпись о наличии противопоказаний и необходимости проконсультироваться с врачом выполнена шрифтом в цвете, сливающемся с общим фоном рекламного плаката. На светлом фоне фотографий видны части слов «-ются» («имеются»), «против-» («противопоказания»), «-я» и «специали» («специалиста») лишают возможности потребителю получить полный текст рекламы, делая доступным только основной текст: «30% скидка. На Плазма - лифтинг. АССОЛЬ. Клиника пластической хирургии, 49-91-79. Скидка 30%. Лазерное удаление сосудов и волос», а надпись о наличии противопоказаний и необходимости проконсультироваться с врачом является недоступной для потребителя. Информация, указанная в рекламе о наличии противопоказаний и необходимости проконсультироваться с врачом шрифтом в цвете, сливающемся с общим фоном рекламного плаката, не была доведена до потребителя надлежащим образом.

В соответствии с п. 1 ст. 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно п. 2 ст. 2.1 Кодекса юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению, что заявителем сделано не было.

Суд пришел к выводу о том, что вина ООО «АССОЛЬ» в совершении вменяемого правонарушения административным органом установлена.

Установленные факты свидетельствуют о том, что заявителем не были приняты все зависящие от него меры по обеспечению соблюдения требований Закона о рекламе.

Доказательства, подтверждающие отсутствие у общества реальной возможности соблюдать требования действующего законодательства о рекламе с целью предотвращения совершения административного правонарушения, в материалах дела отсутствуют.

Следовательно, Управление правомерно установило, что в действиях ООО «АССОЛЬ» содержится состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 Кодекса.

На основании пункта 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольные органы в пределах своей компетенции осуществляют государственный контроль за соблюдением законодательства о рекламе, предупреждают, выявляют и пресекают нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждает и рассматривают дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно ч. 1 ст. 34 Закона о рекламе юридические лица, индивидуальные предприниматели обязаны представлять в антимонопольный орган (его должностным лицам) по его мотивированному требованию в установленный срок необходимые документы, материалы, объяснения, информацию в письменной и (или) устной форме (в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну), включая служебную переписку в электронном виде, а также обеспечивать уполномоченным должностным лицам антимонопольного органа доступ к такой информации.

Пунктом 3.1 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе от 28.12.2007 N 453 предусмотрено, что  антимонопольный орган осуществляет рассмотрение дел по собственной инициативе или на основании обращений, путем осуществления процедур, предусмотренных нормативными актами, устанавливающими правила и порядок рассмотрения дел.

Согласно пункту 3.24 Регламента основанием для совершения административных действий по возбуждению дела является выявление антимонопольным органом самостоятельно или при изучении заявления, поступившего в антимонопольный орган, обстоятельств, свидетельствующих о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, если при этом не установлено обстоятельств, указанных в пунктах 3.18, 3.19, 3.20 настоящего Регламента.

В силу пункта 12 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, дело может быть возбуждено Федеральной антимонопольной службой или ее территориальными органами по собственной инициативе при выявлении фактов, указывающих на признаки нарушения законодательства о рекламе.

В соответствии с ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», настоящий Федеральный закон регулирует отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля.

Управление отметило, что антимонопольный орган применяет Закон о рекламе с особенностями, предусмотренными ч. 4 ст. 1 Федерального закона от 26.12.2008  № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», в которой устанавливается, что особенности организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проведения проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомлений о проведении внеплановых выездных проверок и согласования проведения внеплановых выездных проверок с органами прокуратуры, могут устанавливаться другими федеральными законами при осуществлении следующих видов государственного контроля (надзора): государственный надзор в сфере рекламы (ст. 35.1 Закона о рекламе).

Антимонопольный орган указывает, что заявитель смешивает процедуру проведения проверок юридического лица и процедуру наблюдения за соответствием наружной рекламы, распространяемой на подведомственной территории, требованиям Закона о рекламе.

В данном случае к обществу были применены не нормы Федеральным законом от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», а нормы Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

В рассматриваемом случае распространение Обществом рекламы медицинских услуг с нарушением законодательства о рекламе выявлено не в результате проверки, предусмотренной Федеральным законом от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», а в ходе мониторинга наружной рекламы, свободно распространяемой на территории города Волгограда. В этой связи требования указанного Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ не подлежат применению в рассматриваемой ситуации.

Не соответствуют действительности и утверждение заявителя об отсутствии подписи одного из сотрудников Управления, участвовавшего в мониторинге.

Согласно п.п.1 ст. 3 закона о рекламе  реклама - это информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Информация, размещённая на рекламной конструкции, являвшейся предметов рассмотрения должностным лицом в рамках дела № 12-03-14.3-02/699, отвечает всем квалифицирующим признакам рекламы.

Нарушений порядка привлечения общества к административной ответственности судом при рассмотрении спора по существу не установлено.

Постановление принято Управлением в пределах его полномочий. Оспариваемое постановление вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности. К заявителю применена ответственность в пределах санкции, предусмотренной ч.1 ст. 14.3 Кодекса, в минимальном размере.

В своем заявлении Общество ссылается, в том числе на то, что Управлением не учтены положения ст. 2.9 Кодекса.

Обстоятельств, позволяющих признать совершенное заявителем правонарушение малозначительным, судом не установлено.

В соответствии с п. 18 постановления Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса учитываются при назначении административного наказания.

В соответствии с п. 18.1 постановления Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 №10 квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Из положений ст. 2.9 Кодекса РФ и п. 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 следует, что освобождение лица от ответственности за административное правонарушение в силу его малозначительности является правом, а не обязанностью суда. При этом суд учитывает конкретные обстоятельства дела.

Обстоятельств, позволяющих признать совершенное заявителем правонарушение малозначительным, судом не установлено.

В силу ст. 2 Конституции РФ человек является высшей ценностью государства. В силу ст. 20 Конституции РФ каждый имеет право на жизнь.

В силу ст. 41 Конституции РФ каждый имеет право на охрану здоровья.

Закон о рекламе предусматривает четкие требования при размещении рекламы медицинских услуг. Данные требования (ст. 24 Закона о рекламе) включены в отдельную главу Закона «Особенности рекламы отдельных видов товаров».

Игнорирование требований Закона о рекламе в части требований, предъявляемых к размещению рекламы данного вида деятельности, свидетельствует о существенной угрозе охраняемым общественным интересам.

Регулируя отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, ставит своей целью защиту от недобросовестной конкуренции в области рекламы, предотвращение и пресечение ненадлежащей рекламы, способной ввести потребителей рекламы в заблуждение или нанести вред здоровью граждан, имуществу граждан или юридических лиц.1

Часть 7 статьи 24 Закона о рекламе направлена на охрану жизни и здоровья населения Российской Федерации, на реализацию положений Конституции России, которая признает человека и его права высшей ценностью общества, а право на жизнь и здоровье - самым важным правом человека, принадлежащим ему от рождения (статьи 2, 17, 20).

Ненадлежащая реклама медицинских услуг представляет существенную угрозу охраняемым общественным отношениями в сфере охраны жизни и здоровья человека.

Таким образом, требования, предъявляемые действующим законодательством Российской Федерации о рекламе к содержанию рекламы медицинских услуг, имеют важное для потребителей рекламы значение, и подлежат исполнению без какого-либо исключения всеми субъектами рекламной деятельности.

Наличие или отсутствие реального вреда, причиненного пациентам в результате оказания рекламируемых медицинских услуг, не влияет на квалификацию правонарушения в качестве малозначительного.

Кроме того, общественная опасность правонарушения соизмеряется самим законодателем, в том числе видом и размером установленной за правонарушение санкции, а минимальный размер санкции по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса составляет 100 000 руб.

В рассматриваемом случае правонарушение допущено ООО «АССОЛЬ» в результате безразличного или пренебрежительного отношения к формальным требованиям публичного права, либо в результате не проявления должной степени осмотрительности, которая была необходима для соблюдения требований закона.

Управление, обратило внимание на то обстоятельство, что в отношении ООО ««Ассоль» в 2010 году антимонопольным органом было вынесено  2 решения, которыми была признана ненадлежащей, нарушающей требования ч. 7 ст. 24 Закона рекламе, реклама медицинских услуг данной Клиники пластической хирургии (дело № 10-03-24-02/278, № 10-03-24-02/279).

С учетом изложенного оснований для признания допущенного правонарушения малозначительным не имеется. Характер совершенного правонарушения, степень вины общества и иные существенные обстоятельства были учтены административным органом при назначении административного наказания в минимальном размере.

Постановление принято Управлением в пределах его полномочий. Оспариваемое постановление вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности. К заявителю применена ответственность в пределах санкции, предусмотренной ч.1 ст. 14.3 Кодекса, в минимальном размере.

Установив, что основания для привлечения к административной ответственности имеются, порядок привлечения общества к административной ответственности административным органом соблюден, размер штрафа соответствует санкции ч.1 ст.14.3 Кодекса в минимальном размере, оспариваемое постановление вынесено уполномоченным лицом в пределах срока давности привлечения, суд не находит правовых оснований для отмены оспариваемого постановления.

Согласно части третьей статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если суд установит, что решение административного органа является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

При таких обстоятельствах заявленные требования не подлежат удовлетворению.

Руководствуясь статьями 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Отказать обществу с ограниченной ответственностью «Клиника пластической хирургии «АССОЛЬ» (ОГРН 1093460002140, ИНН 3445103260) в удовлетворении требования о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области № 12-03-14.3-02/699 от 27.12.2012 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Волгоградской области в порядке апелляционного производства в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 10 дней со дня принятия решения (изготовления в полном объеме).

[summary] => [format] => full_html [safe_value] =>

Р Е Ш Е Н И Е

 

г.Волгоград                                                                                                 дело № А12-1888/2013

« 27 » марта 2013 года

 

Резолютивная часть решения объявлена 26 марта 2013 года.

Полный текст решения изготовлен 27 марта 2013 года.

                                                                                  

Арбитражный суд Волгоградской области в составе судьи Стрельниковой Н.В. при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Дашковой Е.И., рассмотрев в открытом судебном заседании материалы дела по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Клиника пластической хирургии «АССОЛЬ» (ИНН 3445103260, ОГРН 1093460002140) об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (ИНН 3444051210, ОГРН 1023403460596)  № 12-03-14.3-02/699 от 27.12.2012 по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

при участии в судебном заседании:

от заявителя – Петрова Н.Г., доверенность от 01.02.2013;

от УФАС по Волгоградской области – Алимова Е.В., доверенность от 09.01.2013                      № 01-03/37-1

 

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Клиника пластической хирургии «АССОЛЬ» (далее – Общество, ООО «АССОЛЬ», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее – Управление, административный орган, антимонопольный орган) в котором просит признать незаконным и отменить постановление № 12-03-14.3-02/699 от 27.12.2012 по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заявитель полагает, что отсутствуют основания для привлечения Общества к административной ответственности.

В судебном заседании представитель заявителя поддержала требования. Представлены возражения на отзыв.

Административный орган возражает против заявленных требований. В материалы дела представлен  отзыв, дополнения к отзыву.

Изучив материалы дела, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все представленные сторонами доказательства, суд приходит к следующему.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом в отношении ООО «АССОЛЬ» 19.07.2012 возбуждено дело № 12-03-24-02/532 по признакам нарушения законодательства о рекламе, а именно - в связи с несоблюдением обществом требований             ч.7 ст.5 и ч.7 ст.24 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

Основанием для возбуждения дела послужило, обнаруженное должностными лицами Управления по результатам мониторинга соблюдения законодательства о рекламе (не проверки, как указано в заявлении общества; акт № 47-р от 29.03.2012г.) размещение на рекламной конструкции, а именно - рекламном щите (перетяжка над проезжей частью, напротив заезда транспортных средств к ТРЦ «Парк Хаус», при движении автотранспорта в сторону центра города рекламы следующего содержания: «30 % скидка. На Плазма - лифтинг. АССОЛЬ. Клиника пластической хирургии, 49-91-79. Скидка 30%. Лазерное удаление сосудов и волос». Текст с фотографиями, как указано в акте, размещены на тёмном фоне. Надпись о наличии противопоказаний и необходимости проконсультироваться с врачом выполнена шрифтом в цвете, сливающемся с общим фоном рекламного плаката. На светлом фоне фотографий видны части слов «-ются» («имеются»), «против-» («противопоказания»), «-я» и «специали» («специалиста»).

По результатам рассмотрения дела комиссией Управления вынесено решение от 15.10.2012 N 12-03-24-02/532, которым вышеуказанная реклама об услугах ООО «АССОЛЬ», реклама медицинских услуг, оказываемых ООО «Клиника пластической хирургии «Ассоль», следующего содержания «30 % скидка. На Плазма - лифтинг. АССОЛЬ. Клиника пластической хирургии, 49-91-79. Скидка 30%. Лазерное удаление сосудов и волос», размещавшуюся по договору с ООО «Никэ» на наружных рекламных щитах по адресной программе: Волгоград, б-р 30-летия Победы, в 10 м от остановки ТРЦ «Парк Хаус»; при движении автотранспорта от ул. Землячки в Центр города Волгограда признана ненадлежащей, нарушающей требования части 7 статьи 5, части 7 статьи 24 Закона о рекламе.

Пункт 4 данного решения предусматривает передачу материалов дела уполномоченному должностному лицу Управления для возбуждения дела об административном правонарушении по ч.1 ст.14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Указанные обстоятельства послужили основанием для составления Управлением в отношении общества протокола от 19.11.2012 N 12-03-14.3-02/669 об административном правонарушении и вынесения постановления от 27.12.2012 N 12-03-14.3-02/669 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – Кодекс), в виде взыскания штрафа в размере 100 000 руб.

При составления протокола ходатайств, заявлений, объяснений от ООО «АССОЛЬ» не поступило.

На рассмотрение административного дела представитель Общества не явился. Заявлений, ходатайств, объяснений от ООО «АССОЛЬ» лица не поступало.

Считая постановление Управления от 27.12.2012 N 12-03-14.3-02/669 о привлечении к административной ответственности незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно ст. 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Положения Закона о рекламе, относящиеся к изготовителю товара, распространяются также на лиц, выполняющих работы или оказывающих услуги (ч. 3 ст. 2 Закона о рекламе).

Ненадлежащей признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

Частью 1 ст. 5 Закона о рекламе установлено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 Кодекса нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 - 4 данной статьи, ст. ст. 14.37, 14.38, 19.31 Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объективная сторона данного правонарушения включает противоправное действие, образующее нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Согласно пункту 1 статьи 19 Закона о рекламе распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи.

Согласно имеющимся в материалах дела документам рекламодателем рассматриваемой рекламы являлось ООО «Клиника пластической хирургии «Ассоль» (г.Волгоград) - договор № В-441 от 30.03.2011г. Время размещения рекламы в г. Волгограде (т.е. только на подведомственной Управлению территории) - с 03.02.2012 по 11.04.2012г.г. (письмо ООО «Клиника пластической хирургии «Ассоль» от 28.06.2012. исх. № 13).

Согласно ч.7 ст. 24 Закона о рекламе, реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства).

Закрепив минимальный размер, которому должна соответствовать предупредительная надпись, законодатель придает особое значение возможности прочтения данной надписи потребителями.

Предупреждение о наличии противопоказаний к применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получению консультации специалистов должно содержаться в любой рекламе любых медицинских услуг, вне зависимости от уровня подготовки специалистов, оказывающих данный вид услуг, и фактического проведения консультаций перед проведением той и или иной медицинской процедуры.

Согласно п. 3 Положения о лицензировании медицинской деятельности (за исключением указанной деятельности, осуществляемой медицинскими организациями и другими организациями, входящими в частную систему здравоохранения, на территории инновационного центра «Сколково»), утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 № 291 (далее - Положение о лицензировании медицинской деятельности) медицинскую деятельность составляют работы (услуги) по перечню согласно приложению, которые выполняются при оказании первичной медико-санитарной, специализированной (в том числе высокотехнологичной), скорой (в том числе скорой специализированной), паллиативной медицинской помощи, оказании медицинской помощи при санаторно-курортном лечении, при проведении медицинскихэкспертиз, медицинских осмотров, медицинских освидетельствований и санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий в рамках оказания медицинской помощи, при трансплантации (пересадке) органов и (или) тканей, обращении донорской крови и (или) ее компонентов в медицинских целях.

Приложением к Положению о лицензировании медицинской деятельности, услуги в сфере косметологии, пластической хирургии включены в перечень работ (услуг) составляющих медицинскую деятельность. Соответственно, реклама таких услуг должна сопровождаться указанием на необходимость получения консультации специалистов, наличие противопоказаний.

На сайте клиники пластической хирургии «Ассоль» (http://www.assol34.ru) услуги плазмалифтинга и удаления сосудов размещены в категории «косметология».

Согласно сведений, полученных антимонопольным органом из общедоступных источников (Интернет^[1]) плазма-лифтинг - это уникальная методика безоперационного омоложения лица, основанная на использовании собственной плазмы пациента. Плазмалифтинг (PRP - терапия, инъекционная форма богатой тромбоцитами плазмы). При проведении плазмалифтинга имеются противопоказания. Так, процедура плазмалифтинга не проводится при наличии: тяжелых заболеваний внутренних органов; вирусного гепатита; сахарного диабета; системных заболеваний крови; воспалений и гнойничков на коже; выраженного птоза тканей, корректируемого только хирургическим путем; беременности; иммунодепрессивных состояний; психических расстройств. Также не исключаются и осложнения после проведения процедуры.

Для такой косметической процедуры как удаление сосудов также имеются противопоказания^[2]: острые инфекционные заболевания, обострение хронических заболеваний, воспалительный процесс в месте проведения процедуры; беременность, лактация; гормонозависимая бронхиальная астма, ревматоидный артрит, гипертоническая болезнь 3 стадии; сахарный диабет, системные заболевания соединительной ткани, склонность к келоидным рубцам.

Антимонопольным органом в рамках анализа имеющихся материалов дела, в том числе предоставленных ООО «АССОЛЬ» и ООО «ГорСпортИнформ» рекламных макетов, было установлено, что сведения о наличии противопоказаний и необходимости получения консультации специалиста выполнены на общем тёмно-бордовом фоне рекламного плаката. Чётко считываются с макетов части слов («-еются против-», «-ия специалис-»), выполненные на более светлом (золотистом) фоне рамок к фотографиям, использованных в оформлении рекламы.

В рассматриваемой рекламе медицинских услуг, размещённой на рекламной перетяжке, расположенной через проезжую часть в Дзержинском районе (микрорайон «Семь Ветров») формально содержится надпись «Имеются противопоказания. Необходима консультация специалиста». Однако выполнена она шрифтом чёрного цвета на темном (бордовом) фоне - общем фоне рекламного плаката. Возможно различить лишь части слов, полный текст предупреждения фактически не доступен для восприятия потребителями.

Делая такие выводы, комиссия Управления учла ряд факторов размещения рекламы: манера исполнения надписи, место размещения рассматриваемой рекламной конструкции (через дорогу по пути следования транспорта), высоту размещения конструкции над проезжей частью. Согласно приложений к договору от 30.03.2011г. № В-441 от 20.01.2012г., от 06.04.2012г. место нахождения рекламных конструкций определено Сторонами (ООО «Ассоль» и ООО РА «Никэ») над проезжей частью, в том числе по адресу г. Волгоград, б-р 30-летия Победы, при движении от ул. Землячки, в 10 м до остановки «Парк Хаус» по направлению в Центр, арка 3x18.

Указанные обстоятельства не могли позволить потребителям, в частности осуществляющим движение по проезжей части на транспортных средствах, воспринимать информацию о необходимости получения консультаций, о наличии противопоказаний, и свидетельствует о формальном подходе рекламодателя и рекламораспространителя к выполнению требований ч. 7 ст. 24 закона о рекламе.

Таким образом, в рассматриваемой рекламной информации о медицинских услугах клиники пластической хирургии «Ассоль», которая была размещена на рекламных щитах (над проезжей частью по адресу: г. Волгоград, б-р 30-летия Победы, напротив ТРЦ «Парк Хаус»; при движении автотранспорта от ул. Землячки в Центр города Волгограда) предупреждение о наличии противопоказаний, предупреждение о необходимости получения консультации специалистов присутствует формально, недоступно для полноценного восприятия потребителей, что является нарушением положений, ч. 7 ст. 5, ч.7 ст.24 Закона о рекламе.

Поскольку распространение рекламы медицинских услуг направлено на формирование у потребителя желания воспользоваться ими, то существенной является не только информация привлекательная для потребителя, но и информация способная обмануть ожидания, сформированные такой рекламой.

В рассматриваемом случае привлекательная информация для потребителей (указание на косметические услуги, скидки, телефон Клиники пластической хирургии) выполнены контрастным по отношению к общему фону цветом. Для столь же необходимой информации как наличие противопоказаний и необходимость посетить специалиста выбрана иная цветовая гамма, делающая текст предупредительной надписи нечитаемой.

Недоступность информации с предупреждением о наличии противопоказаний при оказании медицинских услуг и необходимости предварительной консультации может привести к неблагоприятным последствиям.

Рассматриваемая реклама медицинских услуг (плазмалифтинг, удаление сосудов) клиники «Ассоль» является ненадлежащей, поскольку нарушены общие требования к рекламе, закрепленные ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе, а также требования к размещению рекламы медицинских услуг, предусмотренные ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе.

В пункте 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.

Поэтому если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе).

Потребитель не должен догадываться о наличии той или иной информации в рекламе, он в соответствии с Законом о рекламе должен получить полноценную информацию, в данном случае о наличии противопоказаний и необходимости проконсультироваться со специалистами.

Управление обратило внимание на то обстоятельство, что макет рекламы был предоставлен в ответ на запрос самим ООО «ООО «АССОЛЬ». Таким образом, Общество обладало сведениями о том, в каком виде распространяется реклама их деятельности.

Согласно части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В силу ч. 4 ст. 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет за собой ответственность, в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Рекламодателем рассматриваемой рекламы является ООО «АССОЛЬ».

В соответствии с п. п. 44, 45 Постановления Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 «Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе», при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, в котором должны быть указаны нормы законодательства Российской Федерации

о рекламе, которые нарушены, требования, подлежащие выполнению в целях устранения допущенного нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Обществу выдано предписание от 15.10.2012, которым возложена обязанность устранить выявленные нарушения ч.7 ст.5 и ч.7 ст.24 Закона о рекламе при распространении рекламы медицинских услуг, для чего прекратить распространение ненадлежащей рекламы.

Решение комиссии Управления и предписание от 15.10.2012 N 12-03-24-02/532 обществом не оспорены.

Суд соглашается с доводами Управления и считает, что, реклама должна оцениваться по тому воздействию, которое она может оказать. Делая такие выводы, комиссия Управления учла ряд факторов размещения рекламы: манера исполнения надписи, место размещения рассматриваемой рекламной конструкции (через дорогу по пути следования транспорта), высоту размещения конструкции над проезжей частью. Согласно приложений к договору от 30.03.2011г. № В-441 от 20.01.2012, от 06.04.2012г. место нахождения рекламных конструкций определено Сторонами (ООО «Ассоль» и ООО РА «Никэ») над проезжей частью, в том числе по адресу г. Волгоград, б-р 30-летия Победы, при движении от ул. Землячки, в 10 м до остановки «Парк Хаус» по направлению в Центр, арка 3x18.

В рассматриваемом случае особенности размещения рекламы (месторасположение через дорогу по пути следования транспорта, высоту размещения конструкции над проезжей частью, надпись о наличии противопоказаний и необходимости проконсультироваться с врачом выполнена шрифтом в цвете, сливающемся с общим фоном рекламного плаката. На светлом фоне фотографий видны части слов «-ются» («имеются»), «против-» («противопоказания»), «-я» и «специали» («специалиста») лишают возможности потребителю получить полный текст рекламы, делая доступным только основной текст: «30% скидка. На Плазма - лифтинг. АССОЛЬ. Клиника пластической хирургии, 49-91-79. Скидка 30%. Лазерное удаление сосудов и волос», а надпись о наличии противопоказаний и необходимости проконсультироваться с врачом является недоступной для потребителя. Информация, указанная в рекламе о наличии противопоказаний и необходимости проконсультироваться с врачом шрифтом в цвете, сливающемся с общим фоном рекламного плаката, не была доведена до потребителя надлежащим образом.

В соответствии с п. 1 ст. 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно п. 2 ст. 2.1 Кодекса юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению, что заявителем сделано не было.

Суд пришел к выводу о том, что вина ООО «АССОЛЬ» в совершении вменяемого правонарушения административным органом установлена.

Установленные факты свидетельствуют о том, что заявителем не были приняты все зависящие от него меры по обеспечению соблюдения требований Закона о рекламе.

Доказательства, подтверждающие отсутствие у общества реальной возможности соблюдать требования действующего законодательства о рекламе с целью предотвращения совершения административного правонарушения, в материалах дела отсутствуют.

Следовательно, Управление правомерно установило, что в действиях ООО «АССОЛЬ» содержится состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 Кодекса.

На основании пункта 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольные органы в пределах своей компетенции осуществляют государственный контроль за соблюдением законодательства о рекламе, предупреждают, выявляют и пресекают нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждает и рассматривают дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно ч. 1 ст. 34 Закона о рекламе юридические лица, индивидуальные предприниматели обязаны представлять в антимонопольный орган (его должностным лицам) по его мотивированному требованию в установленный срок необходимые документы, материалы, объяснения, информацию в письменной и (или) устной форме (в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну), включая служебную переписку в электронном виде, а также обеспечивать уполномоченным должностным лицам антимонопольного органа доступ к такой информации.

Пунктом 3.1 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе от 28.12.2007 N 453 предусмотрено, что  антимонопольный орган осуществляет рассмотрение дел по собственной инициативе или на основании обращений, путем осуществления процедур, предусмотренных нормативными актами, устанавливающими правила и порядок рассмотрения дел.

Согласно пункту 3.24 Регламента основанием для совершения административных действий по возбуждению дела является выявление антимонопольным органом самостоятельно или при изучении заявления, поступившего в антимонопольный орган, обстоятельств, свидетельствующих о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, если при этом не установлено обстоятельств, указанных в пунктах 3.18, 3.19, 3.20 настоящего Регламента.

В силу пункта 12 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, дело может быть возбуждено Федеральной антимонопольной службой или ее территориальными органами по собственной инициативе при выявлении фактов, указывающих на признаки нарушения законодательства о рекламе.

В соответствии с ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», настоящий Федеральный закон регулирует отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля.

Управление отметило, что антимонопольный орган применяет Закон о рекламе с особенностями, предусмотренными ч. 4 ст. 1 Федерального закона от 26.12.2008  № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», в которой устанавливается, что особенности организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проведения проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомлений о проведении внеплановых выездных проверок и согласования проведения внеплановых выездных проверок с органами прокуратуры, могут устанавливаться другими федеральными законами при осуществлении следующих видов государственного контроля (надзора): государственный надзор в сфере рекламы (ст. 35.1 Закона о рекламе).

Антимонопольный орган указывает, что заявитель смешивает процедуру проведения проверок юридического лица и процедуру наблюдения за соответствием наружной рекламы, распространяемой на подведомственной территории, требованиям Закона о рекламе.

В данном случае к обществу были применены не нормы Федеральным законом от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», а нормы Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

В рассматриваемом случае распространение Обществом рекламы медицинских услуг с нарушением законодательства о рекламе выявлено не в результате проверки, предусмотренной Федеральным законом от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», а в ходе мониторинга наружной рекламы, свободно распространяемой на территории города Волгограда. В этой связи требования указанного Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ не подлежат применению в рассматриваемой ситуации.

Не соответствуют действительности и утверждение заявителя об отсутствии подписи одного из сотрудников Управления, участвовавшего в мониторинге.

Согласно п.п.1 ст. 3 закона о рекламе  реклама - это информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Информация, размещённая на рекламной конструкции, являвшейся предметов рассмотрения должностным лицом в рамках дела № 12-03-14.3-02/699, отвечает всем квалифицирующим признакам рекламы.

Нарушений порядка привлечения общества к административной ответственности судом при рассмотрении спора по существу не установлено.

Постановление принято Управлением в пределах его полномочий. Оспариваемое постановление вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности. К заявителю применена ответственность в пределах санкции, предусмотренной ч.1 ст. 14.3 Кодекса, в минимальном размере.

В своем заявлении Общество ссылается, в том числе на то, что Управлением не учтены положения ст. 2.9 Кодекса.

Обстоятельств, позволяющих признать совершенное заявителем правонарушение малозначительным, судом не установлено.

В соответствии с п. 18 постановления Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса учитываются при назначении административного наказания.

В соответствии с п. 18.1 постановления Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 №10 квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Из положений ст. 2.9 Кодекса РФ и п. 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 следует, что освобождение лица от ответственности за административное правонарушение в силу его малозначительности является правом, а не обязанностью суда. При этом суд учитывает конкретные обстоятельства дела.

Обстоятельств, позволяющих признать совершенное заявителем правонарушение малозначительным, судом не установлено.

В силу ст. 2 Конституции РФ человек является высшей ценностью государства. В силу ст. 20 Конституции РФ каждый имеет право на жизнь.

В силу ст. 41 Конституции РФ каждый имеет право на охрану здоровья.

Закон о рекламе предусматривает четкие требования при размещении рекламы медицинских услуг. Данные требования (ст. 24 Закона о рекламе) включены в отдельную главу Закона «Особенности рекламы отдельных видов товаров».

Игнорирование требований Закона о рекламе в части требований, предъявляемых к размещению рекламы данного вида деятельности, свидетельствует о существенной угрозе охраняемым общественным интересам.

Регулируя отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, ставит своей целью защиту от недобросовестной конкуренции в области рекламы, предотвращение и пресечение ненадлежащей рекламы, способной ввести потребителей рекламы в заблуждение или нанести вред здоровью граждан, имуществу граждан или юридических лиц.1

Часть 7 статьи 24 Закона о рекламе направлена на охрану жизни и здоровья населения Российской Федерации, на реализацию положений Конституции России, которая признает человека и его права высшей ценностью общества, а право на жизнь и здоровье - самым важным правом человека, принадлежащим ему от рождения (статьи 2, 17, 20).

Ненадлежащая реклама медицинских услуг представляет существенную угрозу охраняемым общественным отношениями в сфере охраны жизни и здоровья человека.

Таким образом, требования, предъявляемые действующим законодательством Российской Федерации о рекламе к содержанию рекламы медицинских услуг, имеют важное для потребителей рекламы значение, и подлежат исполнению без какого-либо исключения всеми субъектами рекламной деятельности.

Наличие или отсутствие реального вреда, причиненного пациентам в результате оказания рекламируемых медицинских услуг, не влияет на квалификацию правонарушения в качестве малозначительного.

Кроме того, общественная опасность правонарушения соизмеряется самим законодателем, в том числе видом и размером установленной за правонарушение санкции, а минимальный размер санкции по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса составляет 100 000 руб.

В рассматриваемом случае правонарушение допущено ООО «АССОЛЬ» в результате безразличного или пренебрежительного отношения к формальным требованиям публичного права, либо в результате не проявления должной степени осмотрительности, которая была необходима для соблюдения требований закона.

Управление, обратило внимание на то обстоятельство, что в отношении ООО ««Ассоль» в 2010 году антимонопольным органом было вынесено  2 решения, которыми была признана ненадлежащей, нарушающей требования ч. 7 ст. 24 Закона рекламе, реклама медицинских услуг данной Клиники пластической хирургии (дело № 10-03-24-02/278, № 10-03-24-02/279).

С учетом изложенного оснований для признания допущенного правонарушения малозначительным не имеется. Характер совершенного правонарушения, степень вины общества и иные существенные обстоятельства были учтены административным органом при назначении административного наказания в минимальном размере.

Постановление принято Управлением в пределах его полномочий. Оспариваемое постановление вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности. К заявителю применена ответственность в пределах санкции, предусмотренной ч.1 ст. 14.3 Кодекса, в минимальном размере.

Установив, что основания для привлечения к административной ответственности имеются, порядок привлечения общества к административной ответственности административным органом соблюден, размер штрафа соответствует санкции ч.1 ст.14.3 Кодекса в минимальном размере, оспариваемое постановление вынесено уполномоченным лицом в пределах срока давности привлечения, суд не находит правовых оснований для отмены оспариваемого постановления.

Согласно части третьей статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если суд установит, что решение административного органа является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

При таких обстоятельствах заявленные требования не подлежат удовлетворению.

Руководствуясь статьями 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Отказать обществу с ограниченной ответственностью «Клиника пластической хирургии «АССОЛЬ» (ОГРН 1093460002140, ИНН 3445103260) в удовлетворении требования о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области № 12-03-14.3-02/699 от 27.12.2012 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Волгоградской области в порядке апелляционного производства в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 10 дней со дня принятия решения (изготовления в полном объеме).

[safe_summary] => ) ) ) [field_solution_num] => Array ( ) [field_solution_file_num] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] => А12-1888/2013 [format] => [safe_value] => А12-1888/2013 ) ) ) [field_solution_preview] => Array ( ) [field_solution_cat] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [tid] => 13 [taxonomy_term] => stdClass Object ( [tid] => 13 [vid] => 3 [name] => Судебные решения [description] => [format] => full_html [weight] => 0 [vocabulary_machine_name] => category_solutions [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => skos:Concept ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => rdfs:label [1] => skos:prefLabel ) ) [description] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:definition ) ) [vid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:inScheme ) [type] => rel ) [parent] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:broader ) [type] => rel ) ) ) ) ) ) [field_solution_file] => Array ( ) [field_solution_scope] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [tid] => 5 [taxonomy_term] => stdClass Object ( [tid] => 5 [vid] => 6 [name] => Контроль рекламы и недобросовестной конкуренции [description] =>

 

Одной из сфер деятельности Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) является осуществление функций контроля и надзора за соблюдением законодательства в сфере рекламы, а также принятие подзаконных нормативных правовых актов в данной сфере. Функции и полномочия ФАС России определены Федеральным законом «О рекламе», принятым в 1995 году. К основным направлениям государственного контроля в сфере производства, размещения и распространения рекламы относятся:

• предотвращение и пресечение ненадлежащей рекламы, способной ввести потребителей рекламы в заблуждение или нанести вред здоровью граждан;
• защита от недобросовестной конкуренции в области рекламы;
• привлечение субъектов рекламной деятельности к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе;
• взаимодействие с органами саморегулирования рекламы.

Также ФАС России в соответствии с антимонопольным законодательством реализует задачи по недопущению, пресечению недобросовестной конкуренции (ст.14 Федерального закона "О защите конкуренции").

Постатейный комментарий к Федеральному закону от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе".

[format] => full_html [weight] => 10 [vocabulary_machine_name] => practice_areas [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => skos:Concept ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => rdfs:label [1] => skos:prefLabel ) ) [description] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:definition ) ) [vid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:inScheme ) [type] => rel ) [parent] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:broader ) [type] => rel ) ) ) ) ) ) [field_solution_tags] => Array ( ) [field_solution_datetime_public] => Array ( [und] => Array ( [0] => Array ( [value] => 2013-03-27 10:44:00 [timezone] => Europe/Moscow [timezone_db] => UTC [date_type] => datetime ) ) ) [field_nodes_related] => Array ( ) [field_date] => Array ( [und] => Array ( [0] => Array ( [value] => 2013-03-26 10:44:00 [timezone] => Europe/Moscow [timezone_db] => UTC [date_type] => datetime ) ) ) [field_simplenews_term] => Array ( ) [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => sioc:Item [1] => foaf:Document ) [title] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:title ) ) [created] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:date [1] => dc:created ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) [changed] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:modified ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) [body] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => content:encoded ) ) [uid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:has_creator ) [type] => rel ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => foaf:name ) ) [comment_count] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:num_replies ) [datatype] => xsd:integer ) [last_activity] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:last_activity_date ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) ) [cid] => 0 [last_comment_timestamp] => 1366368348 [last_comment_name] => [last_comment_uid] => 5 [comment_count] => 0 [name] => moder [picture] => 0 [data] => a:2:{s:7:"contact";i:0;s:7:"overlay";i:1;} [subscriptions_notify] => [entity_view_prepared] => 1 [region_name] => Волгоградское УФАС России )